« This is a colourable device, this is a sham! »

Interview : Me Antoine Domingue, Senior Counsel, Président de la Mauritius Bar Association et du Bar Council

Good Governance and Integrity Reporting Bill

‘C’est la première fois qu’on aura vu un gouvernement voter une loi d’exception contre lui-même…

… tous les ministres et les députés auront à venir s’expliquer pour toute accumulation présumée inexpliquée de richesses’

Tout nouveau projet de loi suscite des commentaires de la part des professionnels et des citoyens. Mais la proposition du ministre de la Bonne gouvernance est en train de faire couler beaucoup d’encre. Pour en savoir plus à propos de ce dossier juridique, nous avons invité le Président de la Mauritius Bar Association et du Bar Council, Me Antoine Domingue SC. Quels sont les tenants et aboutissants du ‘Good Governance and Integrity Reporting Bill’ ? Quels sont les problèmes qui y seraient associés ? Y aurait-il des implications importantes pour notre économie ?

Mauritius Times : Une lecture du projet de loi, le Good Governance and Integrity Reporting Bill ainsi que l’amendement constitutionnel qui l’accompagne indiquent que leurs rédacteurs ou ceux-là mêmes qui les ont commandités, ont eu la bonne idée d’exclure les étrangers de l’application de cette loi. C’est ce qu’on dit dans le milieu des affaires car, avec une telle loi, aucun investisseur étranger ne daignerait investir un seul sou à Maurice. Partagez-vous ce point de vue ?

Me Antoine Domingue : Vous avez entièrement raison, mais je souhaiterais pousser la réflexion un peu plus loin. Il me semble qu’on a formulé, avec raison, une politique pour que ce texte ne s’applique pas aux étrangers afin de ne pas effrayer les investisseurs étrangers : ceux qui ont pris cette décision ont eu raison le faire.

Mais je pense que d’un point de vue purement technique, cela aurait dû se trouver dans le ‘Constitution Amendment Bill’, afin de conforter les investisseurs étrangers en leur faisant comprendre qu’il ne sera pas possible de revenir sur cette garantie sans une majorité de trois quarts.

Donc, il faudrait que cette garantie soit entrenched par le Constitution Amendment Bill et non pas seulement dans un texte de loi qui peut être changé demain par une majorité simple. Notez qu’il sera très facile pour un autre gouvernement au pouvoir demain de revenir sur ce texte de loi. Il faudrait que cette garantie donnée soit reflétée dans le Constitution Amendment Bill et non pas dans le texte de loi comme c’est le cas actuellement.

* Vous parlez bien d’une garantie à l’effet que les étrangers ne seront pas inquiétés par une loi par rapport au Good Governance and Integrity Reporting ?

Une garantie que cette présomption qu’on est en train d’instituer dans la Constitution et dans la loi ne s’appliquera pas aux investisseurs étrangers. Autrement, sans une telle garantie, vous pouvez mettre une croix sur le Foreign Direct Investment.

* Il faut sans doute traquer et punir les corrompus et d’autres trafiquants. Mais quelle image ce projet de loi impliquant un amendement constitutionnel et qui remet en question le principe même de la présomption d’innocence en droit va-t-il projeter de Maurice, sachant que c’est un Etat de droit, disposant déjà d’institutions suffisantes pour traiter les cas d’accumulation frauduleuse de richesses ?

Je partage le même avis. L’arsenal juridique existe déjà, et je ne vois pas la nécessité de voter un tel texte de loi et encore plus un tel amendement constitutionnel. Je considère cela rétrograde et indigne à la Constitution de notre pays.

D’autre part, je tiens à souligner que cette question n’a jamais été à l’agenda du Programme politique de l’Alliance Lepep, et l’électorat, nous, nous n’avons pas voté pour cette alliance pour qu’elle nous inflige à nous, citoyens mauriciens, une présomption de culpabilité avec effect rétroactif au 1er janvier 2009 !

Ce qui signifie qu’avec l’effet rétroactif de cette loi qui devrait entrer en vigueur à compter du 1er janvier 2016, tout ce que chaque citoyen mauricien a pu acquérir comme biens durant les sept dernières années, c’est-à-dire à partir du 1er janvier 2009 serait présumé de par la Constitution (jusqu’à preuve du contraire) avoir été acquis d’une façon qui demande à être expliquée. En d’autres mots, we will all be under suspicion…

Je trouve fort étrange qu’un tel gouvernement disposant dans ses rangs des gens de grande intelligence et de grand discernement, et composé majoritairement de juristes et de légistes de grand renom, puisse songer à voter une loi d’exception contre lui-même.

Pour revenir à votre question, nous avons effectivement suffisamment de textes qui nous permettent de traquer comme il se doit, sans aucune complaisance et avec beaucoup de fermeté, ceux qui se sont enrichis à la suite d’une activité criminelle. Il ne faut pas que nous sortions du domaine du droit pénal pour nous aventurer dans le droit civil et les procédures civiles afin d’infliger une punition aux citoyens de Maurice par une confiscation des biens.

Je voudrais faire référence à un article du Professeur Anthony Gray de l’Australie à l’intention de nos gouvernants, le State Law Office, l’Attorney General, le Premier ministre et le ministre chargé de la Bonne gouvernance et des services financiers.

Le professeur Gray avance un point très simple à comprendre. Il soutient que, dans notre système de droit, vous ne pouvez pas punir un citoyen à moins que ce citoyen ait commis une infraction, c’est-à-dire un délit ou un crime. Donc, si j’ai commis un délit ou un crime, la Cour va me punir suite à une procédure pénale.

Dans ce cas particulier, normalement, quand il est question de money laundering, de corruption ou d’enrichissement suite à une activité criminelle, la Cour est outillée et peut prononcer An Order of Forfeiture – ce qui relève d’une procédure pénale.

Je ne vois pas la nécessité de dédoubler cela parce qu’on n’est pas satisfait du DPP en place, donc on veut le court-circuiter pour permettre au ministre de la Bonne gouvernance et son Agence de faire indirectement ce qu’il ne peut pas faire directement. Cela est contraire à la Constitution – this is a colourable device, this is a sham and a shame ! Voilà ce que j’ai à dire en tant que juriste.

Je tiens à souligner que mes commentaires n’engagent que moi-même, personnellement, pour l’instant parce que j’ai pris l’initiative, en tant que Chairman du barreau, de demander à tous nos membres de soumettre leurs commentaires, ce qui est en train d’être fait. Jusqu’ici, je n’ai reçu aucun commentaire qui soit favorable à ces projets de loi. Tout ce que j’ai reçu à ce stade, par écrit, sont défavorables. Donc, je demande instamment, dans l’intérêt du pays, puisque nous sommes des patriotes et que nous avons à cœur l’intérêt du pays, je demande à l’Etat, au ministre et au Cabinet de revoir toute cette question.

Je reviens à ce que le Professeur Gray a écrit dans cet article : vous ne pouvez être punissable que pour un crime ou un délit. On ne peut infliger une punition dans une instance civile contre quelqu’un qui n’a commis aucun crime ou aucun délit. Le fait d’être le propriétaire ou d’être en possession de biens considérés comme étant « unexplained wealth » n’est pas une infraction pénale et n’est pas punissable.

Or, le texte de loi stipule clairement que la décision de confiscation aurait lieu dans une instance civile. Pourquoi faut-il que cela soit entendu dans une instance civile ? C’est clair : afin de pouvoir court-circuiter le DPP et le DPP’s Office. Voilà comment on est en train de subvert the whole legal system.

Il y a eu beaucoup de discussions au niveau international sur cette question que vous venez d’évoquer, c’est-à-dire le renversement de la charge de la preuve. Mais pour rendre hommage à la vérité, les avis sont assez partagés à ce sujet. il y a eu beaucoup de débats à ce propos.

Ce n’est pas tellement la question du renversement du fardeau de la preuve, de la présomption d’innocence qui me préoccupe. Ce qui m’inquiète le plus, c’est qu’on risque d’utiliser ces textes de loi contre certains tenants de l’ancien régime qui font l’objet d’enquêtes pénales actuellement et qui ont décidé, très probablement sur avis de leurs conseils, de se prévaloir de leur droit au silence.

Or, ce texte de loi prévoit que la fameuse Agence peut signifier une notice et, dans les 21 jours, vous êtes tenu de faire toutes sortes de révélations et de vous livrer à un striptease. Ainsi, ce texte de loi anéantit le droit au silence. Or, le droit au silence est un necessary adjuct to the presumption of innocence.

On est en train de toucher à trois piliers du droit pénal :

–       d’abord, le DPP et ses pouvoirs sous la section 72,

–       deuxièmement, on est en train de renverser le principe lié à la présomption de l’innocence, et

–       troisièmement on est aussi en train de toucher à un autre principe sacrosaint qui est la liberté du citoyen qui a été charged with a criminal offence to exercise his right to silence.

Voilà ce que prévoit ce texte de loi :

5. Powers of Agency

1) (a) The Agency shall, on its own initiative or where a report has

been made in respect of a person under section 9(1) or (2), require, in writing, any person to explain the source of any funds which the person owns, possesses, has custody or control of, or which are believed to have been used in the acquisition of any property.

(b) Every person to whom a request has been made pursuant to

paragraph (a) shall comply with the request within 21 working days of the date of its issue or any longer period which the Director may determine (…)

Or, si vous choisissez de vous prévaloir de votre droit au silence, la loi prévoit ce qui suit :

(8) Any person who contravenes subsection (1)(b) shall commit an

offence and shall, on conviction, be liable to a fine not exceeding 50,000 rupees and to imprisonment for a term not exceeding one year (…)

Pour toutes ces raisons qui sont très simples à comprendre pour n’importe qui, il est impossible d’envisager sereinement d’aller de l’avant avec ces projets de loi qui exigent que l’on considère l’aspect constitutionnel.

Il faut savoir qu’il y a deux piliers dans notre Constitution qui protègent les libertés fondamentales. Et en ce qui s’agit du droit de propriété, il y a deux articles de la Constitution : l’article 3, qui traite des Fundamental rights and freedoms of the individual, et l’article 8 relative à la Protection from deprivation of property, l’article 3 n’étant pas seulement declaratory mais un enacting and all-embracing provision.

Cela a été clairement énoncé en 1984 dans l’affaire de la Mauritius Marine Authority par le Law Lords du Privy Council. Donc, je ne comprends pas comment des gens aussi brillants qui sont au fait des subtilités juridiques puissent nous présenter un texte de loi constitutionnel no. 30 de 2015, qui est clairement bâclé et qui fait référence à la section 8 sans même prendre le soin de se référer à la section 3 de la Constitution.

Je me demande si le draftsman qui a préparé ce texte de loi et qui n’a fait que ‘copy-and-paste’ une partie de l’article 2 du projet de loi instituant la fameuse Agence – l’‘Integrity Reporting Services Agency’ pour la mettre dans le Constitution Amendment Bill, sans mesurer toutes les implications juridiques graves qui en découleraient.

On se demande s’il n’y a pas eu là un boucher qui a mis la main à la pâte du pâtissier !

* Comment réagissez-vous à cette provision du projet de loi qui va permettre à l’Integrity Reporting Board de « prevail in relation to any action relating to the confiscation of property in case of concurrent jurisdiction with an enforcement authority » – c’est-à-dire en ce qui concerne l’autorité (the primacy) qu’il s’accorde sur les MRA, FIU et l’ICAC ? De l’avis des observateurs, c’est une institution « superstar », voire « super tsar », qu’on serait en train de créer et qui pourrait être instrumentalisée aux fins de règlements de comptes politiques par des politiciens sans scrupules sous l’actuel ou… le prochain régime. Qu’en pensez-vous ?

C’est la première fois qu’on aura vu un gouvernement voter une loi d’exception contre lui-même. Dans sa rédaction actuelle, tous les ministres et les députés seront appellés à voter une loi contre eux-mêmes. Tous ces députés et ministres auront à venir s’expliquer pour toute accumulation présumée inexpliquée de richesses devant un ‘board’ (Integrity Reporting Board’) présidé par un ancien juge dont tout un chacun connaît déjà l’identité. Tout le monde sait que ce n’est pas un fantôme, mais un homme et chacun sait qui est cet homme, et le choix arrêté donne une idée de ce qui se prépare en coulisse.

Personnellement, je vois peu de chances que ce texte de loi soit voté. Que cela soit voté ou non importe peu ! En tant que citoyen et patriote, je suis consterné que nos gouvernants que nous avons installés au pouvoir puissent être tombés aussi bas. Je leur avais crédité de beaucoup plus d’intelligence et je constate que cette façon de s’en prendre à tous les citoyens indistinctement est regrettable. Mais il n’est pas trop tard pour considérer de nouveau toute la question.

Qu’on ne vienne pas nous dire qu’on est en train de suivre le modèle hongkongais. À Hong Kong cela a toujours lié à une underlying criminal activity. Il y a beaucoup de papiers et de documents qui font état de cela et que je tiens à la disposition des autorités. Donc si on veut ‘target’ ceux qui se sont enrichis par la corruption, par l’abus du pouvoir, par le trafic d’influence, qu’on le fasse convenablement. Qu’on ne mette pas tous les citoyens de Maurice dans le ‘Blackmamba’ des blackmarketeers and petty crooks !

Les citoyens de Maurice, dans leur très grande majorité, ne sont pas des corrompus. Les corrompus ne sont qu’une infime minorité. Si on veut ‘target’ les gens qui ont amassé des fortunes en ayant recours à des activités criminelles, la loi existe… ils sont punissables par la cour suite à une procédure judiciaire entamée par le DPP – non pas par une obscure agence de gouvernance. Que le ministre de la soit disant Bonne gouvernance le sache une fois pour toutes qu’il n’est ni le DPP, ni le Commissaire de Police et il ne le sera jamais.

* Le ministre Roshi Bhadain a affirmé que ce projet de loi viendra « simplement combler une lacune dans les lois mauriciennes » – lacune qui, par exemple, ne permet pas à l’ICAC d’ouvrir une enquête dans les cas de « unexplained wealth » sauf si cette dernière dispose de preuves d’actes de corruption. N’aurait-il pas été plus juste tout simplement de corriger ces lacunes dans nos lois au lieu de créer une nouvelle institution chapeautée par un ministère?

Il n’est pas seulement question de lacunes dans le projet de loi. Si on vient avec ce genre de projet de loi, je ne pense pas que cela puisse tenir dans n’importe quelle cour de justice ou dans n’importe quel pays au monde. C’est simplement absurde, voire ridicule.

Cela donne aussi une indication de ce qui se passe dans la tête du ministre qui a la charge de la ‘bonne’ gouvernance. Ce qu’il est en train d’essayer de faire est, en fait, contraire à tous les principes de ‘bonne’ gouvernance. J’ai fait référence au début de l’entrevue aux principes cardinaux du droit constitutionnel mauricien tels qu’ils ont été définis par le Professeur de Smith dans la première édition de son œuvre majeure – ‘The Judicial Review of Administrative Action’ – où il soutient que certaines fonctions, l’exercice de certains pouvoirs doivent être « insulated from the sphere of political influence ». Voilà c’est ce que j’ai à dire à mon confrère Roshi Bhadain : ‘You have to make sure, as a principle of good governance that the exercice of certain powers, especially quasi judicial powers pertaining to the rule of law are properly insulated from the sphere of political influence.’

Ce qui est fort étonnant, c’est qu’entre le ministre et ‘l’Agency’ qu’il souhaite mettre sur pied (‘Integrity Reporting Services Agency’) et le directeur qu’il veut nommer, il n’y a pas d’interface. Puisque c’est un ‘body corporate’, on se pose la question : ce ‘body corporate’ disposera-t-il d’un ‘board’, qui en seront les membres, le ‘chairman’ ? Il n’y en a pas !

Avez-vous déjà vu un texte de loi qui propose la mise sur pied d’un ‘body corporate without a governing body, without a chairman and without members’ ?

Qu’est-ce que cela signifie ? Que le directeur de cette agence ‘will be under the thumb of the Minister of Good Governance’ ?

‘Have you ever seen a body corporate which does not have a board and a chairman?’ Have you ever seen an enforcement agency without a board and a chairman? De quel principe de bonne gouvernance parle-t-on ? Ce sont des questions que les journalistes doivent soulever parce qu’il s’agit, en fin de compte, de l’argent public. Il faut que ces questions soient posées au ministre de tutelle.

Le ministre doit expliquer la raison pour laquelle cette loi s’appliquera avec effet rétroactif. ‘Why not prospectively ? Why 7 years ? Why not less ? Why not more ?’ Tout cela n’a pas été expliqué dans l’Explanatory Memorandum. Or, ce sont les questions qui doivent être répondues par le ministre s’il souscrit vraiment aux principes de bonne gouvernance. C’est ce que j’ai à lui dire en tant que Chairman du Mauritius Bar Association et du Bar Council. Il se trouve que les avocats et tous les citoyens de Maurice sont extrêmement inquiets de voir la tournure que prennent les choses.

Le bruit court que ce projet de loi, qui a été présenté aurait été complètement revu par l’Attorney General’s Office, et que le Solicitor General aurait fait comprendre au ministre concerné que ce n’était pas possible d’envisager de présenter un tel texte de loi au Parlement sans qu’il ne soit accompagné d’un ‘Constitution Amendment Bill’.

C’est là qu’on a décidé de préparer en grande hâte cet amendement à l’article 8 de la Constitution. Une lecture du ‘Constitution Amendment Bill No 29 of 2015’ vous convaincra qu’on peut vraiment faire mieux que cela. C’est une honte pour ceux qui ont préparé un texte aussi sommaire et aussi bâclé; j’ai rarement vu quelque chose de ce genre dans ma carrière et cela n’augure rien de bon pour l’avenir.

Mais je maintiens qu’on peut corriger les erreurs du passé et je pense qu’une réflexion s’impose. Une réflexion sur la base des informations qu’on doit avoir devant soi. Je tiens ces informations à la disposition des autorités, dont entre autres, un rapport qui a été commandité par le ministère de la Justice des Etats-Unis où une comparaison systématique de tous les textes de lois en vigueur dans tous les pays du monde concernant la question d’unexplained wealth a été faite. Hamilton – ‘Comparative Evaluation of Unexplained Wealth Orders’ (Octobre 2011) qui comprend pas moins de 845 pages.

Donc si on trouve après mûre cogitation, après avoir nourri sa réflexion par une étude approfondie de toutes les législations de tous les pays du monde, et après s’être entouré du conseil des experts renommés en la matière qu’il faut effectivement un texte supplémentaire, qu’on le fasse mais dans les normes. Mais, de grâce, ne tirez pas sur les ambulances, ne tirez pas sur vous-même et sur tous vos citoyens de façon indiscriminée, n’effrayez pas les investisseurs potentiels.

* Mais au-delà de l’opinion émise par les hommes politiques concernant la remise en question du principe de présomption d’innocence, les dispositions prévoyant la nomination du Président du ‘Integrity Reporting Board’ par le Premier ministre et de deux membres par le ministre de Good Governance, et le Directeur de l’Integrity Reporting Services Agency’ par le ministre, avec l’accord du PM – donc dans les faits des nominés politiques –, et sans consultation avec le Leader de l’Opposition, comme prévu dans le cas de l’ICAC, par exemple, cela soulève des questions, non ?

Exactement. En plus de cela, ‘to add insult or injury’, vous aurez un juge en chambre qui sera invité à emettre des ‘Confiscation Order’ uniquement sur la base des documents et sans avoir eu le loisir d’entendre toutes les parties concernées. Quoique le juge en chambre aura la faculté de référer la demande à la Cour suprême.

Un juge en chambre qui n’entend pas les parties et qui ne voit que les documents va décider de confisquer d’un ‘Order of Forfeiture’ qui doit normalement se faire à la fin d’un long procès ? Voyez-vous, on est en train de mélanger le civil et le pénal… C’est fort inquiétant. Vous vous rendez compte : on est en train de condamner dans une procédure civile un citoyen à un ‘Order of Forfeiture’ alors qu’il n’a pas eu les garanties d’un procès au pénal ! Et on présente un texte de loi qui va avoir effet rétroactif sur sept ans alors qu’on sait très bien que les infractions pénales ne peuvent être que ‘prospective’ !

C’est grave . Le Premier ministre devrait immédiatement faire enlever ce projet de texte d’amendement constitutionnel afin que l’initiateur de ce projet de loi comprenne qu’il doit partir et qu’il a été désavoué. C’est une affaire d’une extrême gravité surtout si vous vous gargarisez nuit et jour de soit disant principes de bonne gouvernance… alors que, là, vous êtes en train de ‘subvert the whole legal system’.

* La section 12 (1) de cette loi prévoit que l’‘Integrity Reporting Services Agency’ « may, before submitting a report to the Board under section 5(2), inscribe a privilege in favour of the Government on the property in respect of which the person is unable to give a satisfactory account of his unexplained wealth »; c’est-à-dire avant même que l’‘Integrity Reporting Services Agency’ n’ait porté l’affaire devant le ‘Integrity Reporting Board’. Qu’en pensez-vous ?

Vous vous rendez compte : voilà un bureaucrate où un ‘law practitioner’ (nommé comme le directeur de ce ‘Integrity Reporting Services Agency’ par un ministre de Bonne gouvernance) assis derrière un bureau et qui lui, sans même avoir référé au ‘Integrity Reporting Board’ va se permettre de faire procéder d’office une inscription de privilège général sur tous les biens du citoyen lambda !

A-t-on bien pensé aux conséquences que cela pourrait avoir quant aux droits de tous les autres créanciers inscrits et que cela va mettre sens dessus-dessous l’Insolvency Act, aussi bien tout le Code civil ?

Vous croyez qu’une inscription de privilège peut se faire de cette façon ? Qu’en est-il de la créance de l’Etat ? Comment peut-on permettre à un tel bureaucrate, nommé par un ministre, de procéder à une inscription de privilège général avant même d’en référer à l’Integrity Reporting Board ? Les hypothèques judiciaires, chacun le sait, ne sont inscrites qu’apres une procédure judiciaire ; pas par une lettre de cachet signée dans quelque obscure agence par un valet qui fait office de gratteur de papier aux ordres d’un politique !

* En fin de compte, une telle loi et un usage abusif de ses provisions pourraient servir de moyens dissuasifs efficaces contre toute contestation de l’arbitraire par des hommes libres, que ce soient des membres du barreau, de la presse ou de la société civile, n’est-ce pas ?

Ce serait une arme très efficace pour l’Opposition, car cela ferait tomber l’actuel gouvernement, dont les jours seraient alors comptés.

 

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