‘Prosecution Commission’: ‘Cela mènera à un ‘breakdown of law and order’… ce sera le chaos!’

Interview : Maître Antoine Domingue 

‘Si vous voulez faire voter de tels amendements constitutionnels et que vous êtes un vrai démocrate – worth your salt — vous devriez passer par un référendum’  

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 ‘Le Parlement ne peut pas voter de lois ad hominem, c’est-à-dire une loi qui vise un individu ou un groupe’ Le rôle du Directeur des Poursuites publiques fait la Une. Les avis sont partagés sur les limites de ses fonctions et de la nécessité d’une intervention politique à ce propos. Dans ce sillage, nous devons aussi nous poser des questions sur notre manière de voter. Est-ce que nous pouvons nous permettre d’envoyer une majorité de trois-quarts au Parlement pour apporter des modifications à la Constitution sans consulter au préalable la population civile ?

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Mauritius Times : Le Directeur des poursuites publiques jouit d’une indépendance et de certains pouvoirs de par la Constitution. Le fait qu’il soit à l’abri de ‘parliamentary scrutiny’, cela crée-t-il les conditions nécessaires pour des décisions controversables de la part du DPP’s Office ?

Me Antoine Domingue : La question a déjà été évoquée dans l’affaire Lagesse v Director of Public Prosecutions, et analysée en détail par trois sommités du monde judiciaire, notamment l’ancien chef juge Victor Glover, l’ancien chef juge R. Lallah, alors Senior Puisne Judge, et l’ancien chef juge B. Sik Yuen qui était alors juge.

Ces sommités avaient conclu que, sous la Section 72 de la Constitution, il n’existe aucune dérogation qui permette à un citoyen de réclamer des dommages contre le DPP. Donc, il est protégé de par la Constitution et de par la loi, et ils ont souligné que « the Director shall decide to prosecute where he considers it desirable to do so ». Ils avaient aussi décidé qu’il n’y a aucun doute que la décision du DPP d’instituer des poursuites, de prendre le contrôle des procédures criminelles ou de discontinuer toute procédure pénale, ou même de ne pas instituer des procédures pénales dans n’importe quelle affaire relève d’une décision administrative, et «as such could be liable to be reviewed by the Courts» – donc sujet à une ‘judicial review’.

Par la suite, il y a eu l’affaire de Mohit J v DPP où le DPP avait décidé de discontinuer une ‘Private Prosecution’ contre Paul Bérenger devant la Cour de Curepipe. Ce sont l’ancien chef juge B. Sik Yuen, alors Senior Puisne Judge, et le juge Lam Shang Leen, qui concluent: « … we respectfully rule that the DPP’s decision to file a nolle prosequi or to prosecute or not to prosecute is not amenable to judicial review». Ce qui me pousse à dire qu’il me semble qu’il y ait un vide juridique par rapport à la décision du DPP de ne pas instituer des procédures pénales dans n’importe quelle affaire. Quand le DPP décide d’instituer des poursuites, il tombe automatiquement sous le contrôle de la Cour qui va examiner cette décision. Dans le cas contraire, quand le DPP décide de ne pas instituer des poursuites, l’affaire ne tombe pas sous le regard de la Cour.

Il me semble qu’il y ait là une contradiction entre la décision dans l’affaire de Lagesse et celle dans l’affaire de Mohit. Je vous signale que la Cour dans l’affaire Lagesse est arrivée à la conclusion que la Section 119 de la Constitution ne définit pas expressément la juridiction de la Cour en ce qui concerne le DPP. Ce n’est pas, selon elle, une ‘substantive provision’ qui définit la juridiction de la Cour, quoi que ce soit selon moi assez clair sous la section 119 de la Constitution.

Voilà où on en est dans le débat juridique. Comme je vous le disais plus tôt, je considère qu’il y a une contradiction dans la lecture que font les juges dans l’affaire Lagesse quand ils concluent que toute décision du DPP relève d’une décision administrative, et donc puisse être ‘justiciable’, alors que dans l’affaire Mohit les juges ont conclu qu’une décision du DPP « to prosecute or not to prosecute is not amenable to judicial review ».

* Qui fait jurisprudence dans une telle situation ?

Personnellement, j’aurais pensé que c’est celle prise par le ‘Full Bench’ dans l’affaire Lagesse. Cependant je persiste à croire que la décision du DPP de ne pas intenter des poursuites pourrait faire l’objet d’une ‘judicial review’ – puisqu’il s’agit d’une décision administrative et que le DPP n’appartient pas en tant que tel au judiciaire. Il est un membre de l’Exécutif sauf, bien évidemment qu’il est nommé par la ‘Judicial and Legal Services Commission’.

Ce qu’il faut voir dans cette affaire-là, c’est que la proposition de mettre sur pied une commission pour ‘oversee’ les décisions du DPP n’est concevable qui si elle opère dans les deux sens. D’un côté, il y aura ceux qui ne sont pas satisfaits avec la décision du DPP de ne pas intenter des poursuites dans une affaire quelconque. De l’autre, il y aura ceux qui seront ravis de la décision du DPP de ne pas intenter des poursuites, le suspect arguant que: « je suis une victime politique ou d’abus de la police, on est en train de mener une vendetta politique contre moi, et le DPP a joué son rôle et a protégé mes droits »…

Que faire dans ce cas ? Je pense que la meilleure option, c’est de laisser le soin à la Cour de trancher la question, si elle le peut – et non pas de réformer la Constitution ex post facto pour essayer de renverser ou même revoir une décision du DPP de ne pas intenter des poursuites et de classer sans suite – ‘No Further Action’ (‘NFA’).

Une telle commission, si jamais elle voit le jour devrait normalement faire partie du judiciaire, comme c’était le cas en France et aussi en Belgique avec la Chambre des mises en accusation, ou Chambre d’accusation, avant la loi du 15 juin 2000, et depuis rebaptisée Chambre de l’instruction des cours d’appel françaises et constituée de juges du siège qui présentent des garanties d’indépendance et d’inamovibilité.

* Les modalités pour la mise sur pied de la ‘Prosecution Commission’ et le mode de sélection des anciens juges qui en feront partie nous indiqueront si cette instance deviendra un appareil de l’Etat…

Ce qu’il faudrait faire, à mon avis, c’est de faire examiner toute la question par une commission parlementaire – at the very least – ou, au mieux, d’avoir recours à une commission élargie composée de parlementaires et de non-parlementaires sous la forme d’une commission constitutionnelle indépendante.

Je dois préciser que dans l’état actuel des choses, je ne vois pas la nécessité de dépenser l’argent public inutilement pour créer une commission de révision des décisions du DPP.

Par ailleurs, il faut faire bien attention : une telle commission devra jouer dans les deux sens, c’est-à-dire examiner toute doléance suivant une décision du DPP de ne pas instituer des procédures pénales dans n’importe quelle affaire, ou de discontinuer toute procédure pénale, mais aussi là où le DPP décide d’instituer des poursuites. N’importe qui se sentant lésé par une décision du DPP va se dire qu’il est dans son bon droit de réclamer une révision par cette Commission. Vous pouvez imaginer les conséquences de l’application d’une telle disposition aux décisions antérieures du DPP. Cela pourrait mener à une situation chaotique et à la paralysie du système avec des recours sans fin dans les deux sens.

* Qu’en est-il de la séparation des pouvoirs ? Voyez-vous le projet gouvernemental bafouer ce principe ?

Je ne partage pas totalement cet avis. Je pense qu’il s’agit plutôt de l’indépendance d’un membre de l’Exécutif qui occupe une position très spéciale, telle que le Commissaire de police dont la nomination doit passer par une commission indépendante pour s’assurer que monsieur n’importe qui ne soit pas à la tête de la police. De la même façon, on ne peut nommer n’importe qui comme DPP!

Certains hommes politiques réclament à cor et à cri la démission du DPP ou souhaiteraient son départ lorsque ses décisions vont à l’encontre de leurs intérêts partisans. Qu’ils aillent saisir la justice s’ils ne sont pas d’accord avec ses décisions !

* Si les autorités ne sont pas satisfaites des décisions du DPP par rapport aux enquêtes menées par la police, dans la pratique à qui appartiendra-t-il de contester ces décisions ?

Il n’y a rien qui empêche le Commissaire de Police ou même l’Attorney General de contester une telle décision du DPP et de réclamer une ‘judicial review’. Cela doit se faire promptement c’est-à-dire dans un bref délai ne dépassant pas trois mois.

Si les politiciens se disent qu’on est arrivé à une dizaine de décisions du DPP qui a classé plusieurs affaires impliquant l’ancien Premier ministre Ramgoolam et que cela en fait trop, et qu’il faut qu’il y ait dorénavant une ‘Prosecution Commission’, qu’ils viennent nous informer de quoi il s’agit exactement : est-ce pour réviser les décisions à venir du DPP ? Celles du présent ou celles du passé ? Est-ce pour revoir la décision prise antérieurement dans l’affaire MedPoint où le DPP avait classé sans suite l’enquête diligentée contre Mme Hanoomanjee, alors ministre de la Santé? Where do we draw the line?

Pourquoi ne saisit-on pas le tribunal administratif, c’est-à-dire la Cour suprême, pour réclamer une ‘judicial review’ des décisions du DPP si on est d’avis qu’aucun DPP au monde n’aurait pris de telles décisions, ou que Maître Boolell aurait protégé l’ancien Premier ministre pour des raisons autres que juridiques ?

* « Vérifier que les pouvoirs discrétionnaires du DPP sont exercés en toute transparence » — voilà l’objectif attribué au projet gouvernemental d’instituer cette ‘Prosecution Commission’ ? Diriez-vous qu’il y ait un soupçon de parti-pris dans le fonctionnement et la prise de décision du DPP’s Office ?

Je ne sais pas si c’est une question de parti-pris. Il faut savoir que le DPP ne fonctionne pas en isolation ; il s’appuie sur les avis des différents ‘Law Officers’ dans ses services. D’ailleurs, ils ont expliqué dans un communiqué le fonctionnement et le mécanisme de prise de décision au niveau du ‘Office of the Director of Public Prosecution’ (‘ODPP’). Je n’ai pas de raison de douter de leurs avis.

Si on n’est pas d’accord avec une quelconque décision du DPP, il faut savoir que c’est le ‘decision-making process’ qu’il faut attaquer, pas la décision elle-même. La Cour ne peut pas substituer sa décision à celle du DPP – en ordonnant à ce dernier de poursuivre Monsieur X. D’ailleurs, dans le jugement de l’affaire Lagesse, les juges disent clairement que cela ne fait pas partie de leurs attributions de par la nature de leurs fonctions, étant appelés à juger les prévenus ils ne peuvent pas les mettre en accusation!

Il faut méditer sur ce passage du jugement du Full Bench dans l’affaire Lagesse: ‘…there is no fundamental right to see somebody else procecuted… the court would find it inappropriate to substitute what would be their own administrative decision to prosecute, at the risk of jeopardising their inherent role to hear and try a case once it comes before them.’

Donc si les avocats du DPP’s Office sont d’avis qu’il n’y a pas matière à poursuite dans une affaire quelconque, comment peut-on obliger ces avocats à instituer des procédures pénales dans ce cas-là ? C’est comme le client qui vient rechercher mon avis pour une affaire quelconque, et je lui déconseille de poursuivre l’affaire pour des raisons juridiquement valables. Le client peut bien se tourner vers un autre avocat pour une ‘second opinion’, mais comment pourrait-il me contraindre de poursuivre l’affaire alors que je suis d’un avis contraire pour des raisons éminemment juridiques ?

C’est le même type de problème qui se poserait si demain cette ‘Prosecution Commission’ songerait à réviser ou même à renverser les décisions du DPP. Comment peut-on obliger le DPP et ses ‘Law Officers’ qui sont tous des avocats liés par un code de déontologie de poursuivre une affaire alors qu’ils sont d’un avis contraire ? Il faut s’attendre à ce qu’ils aillent dire à la Cour qu’on leur a ordonné d’instituer des procédures pénales alors que, de leur point de vue, il n’y aurait pas matière à poursuite.

Ce qui me rappelle cette maxime française qui s’applique habituellement aux procureurs en France. Ces derniers peuvent s’exprimer à l’audience selon leur conscience mais ils ont l’obligation de suivre les instructions de leur hiérarchie : «La plume est serve, mais la parole est libre ! ».

Vous imaginez ce qui va se passer si le DPP ou ses officiers viennent déclarer à la Cour qu’on leur a ordonné de poursuivre une affaire alors qu’ils sont d’un avis contraire? Evidemment, la Cour sera obligée de prononcer l’acquittement. Cette ‘Prosecution Commission’ ne fonctionnera jamais! Mais, ce qui est grave c’est qu’on risque d’entraver la bonne marche de la justice en remettant en question toutes les décisions du DPP.

* Les provisions constitutionnelles telles qu’elles existent dans notre système sont-elles, selon vous, suffisamment adéquates pour rendre le DPP « accountable » ?

Ecoutez, on ne peut pas empêcher un gouvernement de réfléchir, mais il est essentiel de bien définir le mécanisme de cette réflexion surtout lorsqu’il s’agit là d’une affaire hautement politique et politisée et qui porte sur un des fondements de la démocratie et de notre Constitution qui ne date pas de la dernière pluie!

Là on est en train de remettre en question les décisions des avocats du DPP’s Office dont le DPP lui-même et ses officiers, qui sont des professionnels indépendants. Dans l’état actuel du droit, si on n’est pas d’accord avec les avis de ces derniers, qu’on saisisse la Cour pour avoir une opinion sur cette question. Mais vouloir bouger les ‘goal posts’ sur la force de sa majorité de trois quarts constitue, à mon avis, un dérapage dangereux.

Avec une majorité de trois quarts, certains pensent que tout est permis, même changer un homme en femme, ou l’inverse! Il y a cependant des limites à cela, car on ne peut pas modifier les ‘essential features’ de la Constitution, basée sur le modèle démocratique, même si on dispose d’une majorité de trois quarts. Il faut savoir résister à la tentation de jouer aux apprentis sorciers à l’école de Poudlard ! Les bouchers n’ont que faire dans une pâtisserie!

N’oubliez pas que le DPP est aussi un rempart contre l’oppression. Admettons que je sois victime de l’oppression politique ou policière, et le DPP ou ses officiers prennent une décision administrative, en tant que membres de l’Exécutif, de ne pas intenter un procès contre moi. Dans ce cas-là, que fait-on ? Créer une petite commission au coin de la rue, même avec trois anciens juges, pour dire que cette décision est mauvaise, et contraindre l’avocat de poursuivre l’affaire ? Et si malgré cela l’avocat décide de ne pas poursuivre l’affaire, que faites-vous ? Créer un super DPP ?

Si demain, on n’est pas satisfait des décisions de Mario Nobin, que va-t-on faire ? Créer une commission pour la placer au-dessus du Commissaire de Police ?

*Le Gouvernement dispose de la majorité parlementaire requise lui permettant de faire voter l’amendement constitutionnel nécessaire pour la mise sur pied d’une ‘Prosecution Commission’. Y a-t-il un moyen légal de bloquer la démarche gouvernementale ?

Le Gouvernement dispose sans doute de la majorité requise pour faire voter ce que bon lui semble, mais il faut se poser la question suivante : ce texte de loi va-t-il tenir la route ? Serait-on en train de proposer un texte de loi pour créer un délit d’opinion : parce que je porte un T-shirt avec “Vive Daech” imprimé dessus, cela serait-il suffisant de me faire arrêter ? Or, que je sois pour ou contre Daech, cela ne fait pas de moi un criminel à ce que je sache!

Si le Parlement souhaite légiférer pour que les hommes deviennent des femmes, ou que les femmes deviennent des hommes, libre au législateur de se ridiculiser. Avec ou sans trois-quarts!

Je persiste à dire que, selon les dispositions de la Constitution qui est la nôtre, on ne peut pas toucher à ses ‘essential features’. Si vous voulez faire voter de tels amendements constitutionnels et que vous êtes un vrai démocrate – worth your salt — vous devriez passer par un référendum: L’article 1 de la Constitution dispose que: ‘Mauritius shall be a sovereign democratic State, which shall be known as the Republic of Mauritius’.

* Il n’y a aucun moyen de bloquer une telle démarche ?

C’est finalement à la Cour suprême et au Privy Council d’interpréter la Constitution, et de prendre une décision en conséquence. Mon interprétation de notre Constitution, c’est que ses ‘essential features’ sont ‘immutable’, et on ne peut même pas avec une majorité de trois-quarts les modifier.

Admettons que je vienne de l’avant, sur la force de ma majorité de trois-quarts au Parlement, pour faire de sorte qu’un groupe humain soit réduit à l’esclavage dans notre île . Pensez-vous que le judicaire va accepter cela ? Est-ce qu’un tel texte de loi, même voté par une majorité de trois-quarts, va tenir la route ?

Quelles sont les limites qu’on ne peut pas franchir ? Il faut bien réfléchir à cela. A partir du moment où vous avez décidé, avec raison, d’adopter le modèle démocratique, d’avoir une République et que celle-ci ne soit pas une République bananière mais un Etat de droit, vous avez une certaine ligne de conduite à tenir. Or, si vous commencez à déraper, alors vous n’êtes plus dans un Etat de droit !

* Vous flairez une motivation politique dans la démarche gouvernementale, et les décisions du DPP’s Office par rapport aux récentes radiations des charges intentées contre le leader du PTr paraissent avoir un lien avec le projet de la ‘Prosecution Commission’ ?

Oui, il semblerait qu’il existe un tel lien.

Ce qui est aussi important de souligner, c’est que le Parlement ne peut pas voter de lois ad hominem, c’est-à-dire une loi qui n’est pas d’application générale mais qui vise un individu ou un groupe – ce qui nous ramène à l’exemple du droit romain décrit en ces termes : « An act of attainder against Titus », ce qui signifie dans les faits qu’on cherche à faire voter un texte de loi qui n’est qu’en fait qu’un acte d’accusation contre Titus, nommément ici Ramgoolam! Ce serait dans la circonstance un texte de loi ad hominem.

Si on persiste à ouvrir un ‘can of worms’, ce texte de loi devrait s’appliquer ‘prospectively’, et deuxièmement, il devrait aussi agir dans les deux sens – c’est-à-dire par rapport aux cas où le DPP décide de poursuivre et ceux dans lesquels il décide de ne pas donner suite.

* On se pose la question de savoir si une demande de « leave » du DPP pour interjeter un appel auprès du Privy Council contre un jugement de la Cour suprême pourrait aussi être revue par la ‘Prosecution Commission’. Qu’en pensez-vous ?

Dans la conjoncture actuelle, il me semble qu’on veut créer une commission qui aurait un droit de supervision, un contrôle administratif a posteriori par rapport aux décisions du DPP de ne pas poursuivre Ramgoolam. J’estime qu’on ne peut pas jouer avec la Constitution sur une base ad hominem. La loi doit s’appliquer de façon générale. On ne peut pas légiférer pour atteindre un objectif particulier, c’est-à-dire mettre Ramgoolam en accusation… parce qu’on est insatisfait d’une décision publiquement motivée du DPP et de ses officiers ! C’est la raison pour laquelle je pose publiquement la question, à savoir: est-ce que le cas de Maya Hanoomanjee « will be caught up in the net of the Prosecution Commission ? »

Donc, qu’on nous dise que ce projet de loi aura un effet prospectif ou rétrospectif ? Est-ce qu’on va remettre en cause toutes les décisions du DPP de poursuivre ou de ne pas poursuivre, ou de discontinuer les poursuites ?

Qu’on nous dise si c’est dans l’intention du législateur de faire ouvrir de nouveau des cas où le DPP avait fait appel contre des décisions de la Cour intermédiaire, comme dans l’affaire Deerpalsingh, ou celle par rapport à l’affaire MedPoint où le DPP avait conclu que Maya Hanoomanjee ne pouvait pas faire l’objet de poursuites sous la loi anti-corruption, ou par rapport à d’autres cas où des ‘private prosecutions’ ont été rayées par la Cour sur intervention du DPP, comme dans l’affaire concernant Indira Manrakhan et autres.

Va-t-on demander à cette commission de retraités de se pencher sur de tels cas également ?

A mon avis, ce qui va se passer alors, c’est qu’on finira par ouvrir ‘a can of worms’, ce qui fait que toutes les décisions de poursuivre des affaires vont être automatiquement paralysées. Demain, ce qui va se passer, c’est que tout un chacun ira remettre en cause toutes les décisions du DPP, et ce dernier passera son temps devant cette commission à se justifier du matin jusqu’au soir. On finira donc ainsi par paralyser l’administration de la justice, cela mènera à un ‘breakdown of law and order’… ce sera le chaos!

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* Published in print edition on 16 December 2016

Tags:Ad Hominem, Affaire Deerpalsingh, Affaire MedPoint, Antoine Domingue, B. Sik Yuen, Directeur des Poursuites Publiques, DPP, Judicial And Legal Services Commission, Lagesse V Director of Public Prosecutions, Lam Shang Leen, Mauritius Democratic State, Maya Hanoomanjee, Mohit J V DPP, Navin Ramgoolam, Parliamentary Scrutiny, Paul Bérenger, Privy Council, Prosecution Commission, R. Lallah, Satyajit Boolell