Eric NG PING CHEUN

L’Etat de droit

— Eric NG PING CHEUN

L’actualité judiciaire à Maurice nous fait ressentir à quel point il est important que règne la loi. Mais que signifie “la loi” ? Relève-t-elle du droit positif (“ce qui est”) ou du droit normatif (“ce qui doit être”) ? S’arrête-t-elle au tout légal, ou doit-elle aussi englober le légitime ?

Il y a la loi et les lois. Si l’on identifie la loi au corpus des lois établies par le législateur, alors elle n’est pas la loi véritable. La législation, qui est le fait d’hommes aussi imparfaits que faillibles, peut très bien introduire des lois qui soient arbitraires.

Or, la loi doit être un ensemble de règles qui accordent une liberté maximale et égale à tous les citoyens. C’est ce que l’on appelle l’Etat de droit, ou la règle de droit (rule of law).

Le législateur a certes sa raison d’être dans la mesure où, pour vivre décemment en commun, une société humaine a besoin de règles écrites codifiées en une Constitution. Comme nous désirons vivre dans un Etat de liberté, nous attendons que le pouvoir législatif définisse des règles qui ne soient pas arbitraires – des règles qui écartent toute situation où l’individu se voit obligé, pour éviter des dommages, de ne pas agir selon sa propre volonté, mais de servir les intentions d’une autre personne. Cette situation s’appelle la coercition dont l’absence constitue la vraie liberté.

Il demeure que l’Etat de droit n’est pas une création des législateurs. La fausse correspondance entre la législation et l’Etat de droit est une perception due à l’influence néfaste du positivisme juridique – cette idéologie de l’omnipotence du droit positif. Ses avocats, tels Thomas Hobbes et Jeremy Bentham, commettent l’erreur rationaliste de prendre à la lettre l’expression que l’homme a “créé” toute sa culture et ses institutions. De là, ils poussent cette fiction que toute loi serait le produit de la volonté du législateur, ayant le caractère de commandement.

Le fait est qu’il est impossible au législateur d’écrire explicitement toutes les règles interpersonnelles parce qu’il n’est jamais doté d’une capacité d’omniscience ni d’un don d’ubiquité. Si la création juridique est inévitable à l’établissement d’un Etat de droit, elle ne se suffit pas. Montesquieu disait que “les êtres particuliers intelligents peuvent avoir des lois qu’ils ont faites, mais ils en ont aussi qu’ils n’ont pas faites”, d’où l’idée fondamentale que l’édification des lois par le législateur doit se faire dans l’esprit des lois. C’est un processus juridique continu qui ne se limite pas au légalisme, mais qui reste toujours à découvrir.

Dans cette optique, la tâche du législateur n’est pas d’édifier un ordre particulier, mais de créer des conditions d’un arrangement ordonné qui s’établit et se renouvelle lui-même. Pour cela, il convient d’appliquer la séparation des pouvoirs, non pas à la lettre, mais dans son esprit : le principe est de contrôler les trois pouvoirs de l’Etat – le législatif, l’exécutif et le judiciaire.

Une règle méta-légale

Thomas Jefferson disait que la tyrannie des législateurs est “le danger le plus redoutable” pour la liberté. En effet, le législateur peut légaliser une loi arbitraire qui donnerait à l’exécutif le pouvoir illimité d’agir comme il l’entend, notamment au service de quelque coalition d’intérêts organisés.

Cette situation totalitaire n’est jamais impossible dans un régime où c’est le même corps représentatif qui pose les règles et qui dirige le gouvernement. Hitler et Staline furent démocratiquement élus, mais on ne leur avait pas accordé une démocratie illimitée où leurs actions, certes légales, n’étaient pas légitimes parce que non conformes à l’Etat de droit.

La législation se distingue nettement de l’Etat de droit. Toutes les lois émanant de l’autorité législative ne relèvent pas de ce dernier. De nos jours, le législateur édicte à la fois des commandements spécifiques et concrets (qui indiquent aux exécutants la façon et les moyens de faire fonctionner l’appareil gouvernemental) et des règles substantielles (qui régissent les relations des personnes privées entre elles ou avec l’Etat).

Or ce sont les règles substantielles qui sont logiquement admises dans le principe de l’Etat de droit. Ces règles s’avèrent abstraites dans la mesure où le législateur ne peut ni savoir ni prévoir l’usage que les citoyens feront d’elles. C’est la raison pour laquelle elles doivent être générales et égales pour tous.

Par généralité, on entend que les règles ne tiennent pas compte des préoccupations et des besoins d’une catégorie particulière de gens. Elles constituent simplement des instruments adaptables aux besoins variables de tout citoyen.

Par égalité, on comprend que les règles soient appliquées à tous de manière égale, en dépit du fait que les gens soient différents. Les lois doivent être conçues de façon qu’il soit impossible de prévoir quelles personnes seront favorisées ou desservies par leur application.

L’Etat de droit n’est donc pas une loi au même sens que les lois faites par le législateur. Il n’est pas une règle posée par la loi, mais une règle concernant ce que devrait être la loi – une règle méta-légale. Il est une limitation de la législation en ce qu’il s’oppose à toute législation orientée d’après les intérêts d’une catégorie déterminée de gens. Il ne sera effectif que si le législateur se sent tenu par lui.

Limitation des pouvoirs

L’Etat de droit est certes un idéal politique qui peut être au mieux approché, mais jamais réalisé pleinement. D’ailleurs, aucun pays au monde ne vit dans l’authenticité d’un Etat de droit. Mais on s’attend que la législation et la juridiction tendent à s’en approcher de plus en plus, comme c’est le cas dans les grandes démocraties. Le législateur, lui, doit s’intéresser aux caractères généraux des règles, et non à leur contenu particulier. C’est aux juges d’interpréter les règles dans un cas particulier, non pas en fonction de leur volonté, mais au regard des implications de l’ensemble des règles en vigueur.

De là vient l’idée primordiale de l’indépendance du judiciaire. Le juge ne doit en rien épouser les valeurs, les objectifs et les préférences du gouvernement, ou toute opinion sur le sort que devraient connaître des individus particuliers. L’exécutif peut très bien avoir des pouvoirs discrétionnaires, mais ils doivent être limités. En cela, il incombe au juge de décider si les autorités ont fait exactement ce que la règle générale ordonne de faire.

Le juge a donc lui-même un pouvoir discrétionnaire. Il consiste à interpréter la loi, à découvrir les implications et l’esprit du système juridique en vigueur, et à exprimer sous forme de règle générale ce qui n’a pas encore été vu par la jurisprudence et le législateur. Mais ce pouvoir doit aussi être limité d’où l’importance d’avoir une instance supérieure – une Cour constitutionnelle ou, de préférence, le Privy Council – à laquelle l’interprétation du juge peut faire l’objet d’un appel.

Tel est l’esprit de la séparation des pouvoirs, définie en termes de limitation. Ce principe n’implique pas de considérer le législatif, l’exécutif et le judiciaire comme trois pouvoirs distincts et séparés. Il signifie plutôt que la promulgation, l’exécution et l’interprétation des lois sont trois fonctions coordonnées dans le cadre d’une application stricte de l’Etat de droit. Il a pour fondement “l’égalité devant la loi”, qui est la seule chance de paix sociale durable, à Maurice comme ailleurs.

Il ne suffit pas d’écrire noir sur blanc ce principe fondamental pour qu’il soit effectif. Qu’il soit explicite ou non dans la Constitution, il revient aux juges, et non aux législateurs, de l’interpréter suivant ces deux critères formels de justice d’un Etat de droit : la généralité et l’égalité. Et la seule façon de garantir cela est de placer toute action d’une instance dans la perspective d’un recours judiciaire possible.

Eric NG PING CHEUN

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